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¿SE PUEDE NEGAR LA PARTICIPACIÓN A EMPRESAS SIN INVITACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIADOS?

En ocasiones se pudiera pensar, y de hecho así ocurre con notable frecuencia, generalmente por parte de la Administración, que por estar licitándose un contrato por alguno de los procedimientos negociados recogidos en los artículos 166 y siguientes de la  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (LCSP) ya no pueden concurrir al mismo distintas empresas, Pymes y/o autónomos de las previamente invitados por el órgano de contratación o que su número, en todo caso, no debe superar el de 3 competidores. Esta posición administrativa se da con mayor asiduidad en el procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 LCSP.

Pues bien, según el criterio que se muestra en el acuerdo que hoy traemos: Resolución 248/2021 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, dada el reciente 17 de junio 2021, esto no es así (como norma general, pues existe alguna que otra excepción de las que hablaremos en otros post). En dicha resolución el Tribunal Administrativo, haciendo un repaso a la jurisprudencia y doctrina producida sobre este aspecto, nos da unas importantes pinceladas que deberían servir de guía a los órganos de contratación y, también, a aquellos licitadores que estuviesen interesados en participar en estos procedimientos públicos. Puesto que no hay que olvidar que, a diferencia de lo que ocurría con la anterior ley de contratos, en la actualidad no está limitado el importe de estos procedimientos negociados  a una determinada cuantía.

El Tribunal andaluz estima, en esencia, que si concurre al procedimiento un licitador que no ha sido previamente invitado en el momento en que se admiten aún las ofertas, el órgano de contratación debe admitir esa oferta o, cuando proceda, remitirle una invitación para poder participar en dicho procedimiento,  siempre y cuando, claro está,  reúna los requisitos de capacidad de obrar, solvencia exigidos en los pliegos y no esté incurso en prohibiciones para contratar.

A pesar de la contumacia que, en ocasiones, no siempre, muestra la Administración en entender lo contrario, lo cierto es que no estamos ante una interpretación legal novedosa. Así, en el mismo sentido y bajo el marco legal anterior pero con similares argumentaciones que aún siguen siendo aplicables, ya se pronunció la  Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 33/2009, dado el 1 de febrero de 2010 (citada la resolución 248/2021) en dónde señalaba que la posibilidad de negar a un empresario acudir a una licitación puede suponer dispensarle un tratamiento  discriminatorio y no igualitario. En tanto que esa facultad del órgano de contratación, para elegir a determinados licitadores, no puede ser contrario al principio de transparencia del procedimiento que ha de regir el procedimiento.

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