General

enter, input, send-2434002.jpg

¿SE PUEDE NEGAR LA PARTICIPACIÓN A EMPRESAS SIN INVITACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIADOS?

En ocasiones se pudiera pensar, y de hecho así ocurre con notable frecuencia, generalmente por parte de la Administración, que por estar licitándose un contrato por alguno de los procedimientos negociados recogidos en los artículos 166 y siguientes de la  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (LCSP) ya no pueden concurrir al mismo distintas empresas, Pymes y/o autónomos de las previamente invitados por el órgano de contratación o que su número, en todo caso, no debe superar el de 3 competidores. Esta posición administrativa se da con mayor asiduidad en el procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 LCSP.

Pues bien, según el criterio que se muestra en el acuerdo que hoy traemos: Resolución 248/2021 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, dada el reciente 17 de junio 2021, esto no es así (como norma general, pues existe alguna que otra excepción de las que hablaremos en otros post). En dicha resolución el Tribunal Administrativo, haciendo un repaso a la jurisprudencia y doctrina producida sobre este aspecto, nos da unas importantes pinceladas que deberían servir de guía a los órganos de contratación y, también, a aquellos licitadores que estuviesen interesados en participar en estos procedimientos públicos. Puesto que no hay que olvidar que, a diferencia de lo que ocurría con la anterior ley de contratos, en la actualidad no está limitado el importe de estos procedimientos negociados  a una determinada cuantía.

El Tribunal andaluz estima, en esencia, que si concurre al procedimiento un licitador que no ha sido previamente invitado en el momento en que se admiten aún las ofertas, el órgano de contratación debe admitir esa oferta o, cuando proceda, remitirle una invitación para poder participar en dicho procedimiento,  siempre y cuando, claro está,  reúna los requisitos de capacidad de obrar, solvencia exigidos en los pliegos y no esté incurso en prohibiciones para contratar.

A pesar de la contumacia que, en ocasiones, no siempre, muestra la Administración en entender lo contrario, lo cierto es que no estamos ante una interpretación legal novedosa. Así, en el mismo sentido y bajo el marco legal anterior pero con similares argumentaciones que aún siguen siendo aplicables, ya se pronunció la  Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 33/2009, dado el 1 de febrero de 2010 (citada la resolución 248/2021) en dónde señalaba que la posibilidad de negar a un empresario acudir a una licitación puede suponer dispensarle un tratamiento  discriminatorio y no igualitario. En tanto que esa facultad del órgano de contratación, para elegir a determinados licitadores, no puede ser contrario al principio de transparencia del procedimiento que ha de regir el procedimiento.

precio, valor estimado y presupuesto

EL PRECIO, EL PRESUPUESTO Y EL VALOR ESTIMADO

Como si de «el bueno, el feo y el malo» hoy  se baten en duelo «el precio, el presupuesto y el valor estimado». Al final sólo puede quedar uno. Aquel que tras imponerse a los otros dos permanezca en pie durante la ejecución contractual, aquel que aguante las embestidas de la licitación y saliendo al galope con su caballo, una vez formalizado el contrato, pueda contar las muchas o pocas monedas del botín. Símiles del «espaguetti western» aparte,  estos tres conceptos básicos que hoy sacamos a la palestra se dan en todo contrato administrativo (o deberían darse) y es sumamente importante conocerlos si queremos saber, entre otras cosas, cuánto tiene previsto gastar la Administración, cuánto es lo máximo que puede pagar y cuánto vamos a cobrar por nuestros servicios, nuestras obras o suministros. Bajemos al Saloon a ver qué se cuece:

  1. El presupuesto base de licitación esta regulado en el artículo 100  de la LCSP y se define como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el IVA, salvo disposición en contrario.  Es preciso destacar (antes no era así) que en los pliegos se han de desglosar con claridad  los costes directos, los costes indirectos y otros eventuales gastos. Además cuando en los costes se encuentren gastos de personal, será necesario que figure un mayor desglose en base a género, categoría profesional y convenio laboral de referencia. Ojo con esto que aquí, en muchas ocasiones, «viene curvas» y para muestra la Resolución Nº 1263/2019  del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 11.11.2019. En esta resolución, en esencia, se estima parcialmente el recurso porque a la vista de los pliegos no se ofrece la obligada información desagregada por géneros, ni la información relativa al salario bruto anual de cada uno de los trabajadores a subrogar y por tanto obliga al poder adjudicador a retrotraer las actuaciones para la elaboración de nuevos pliegos en los que se indiquen el salario bruto de los trabajadores y la desagregación por sexos.
  2. El valor estimado del contrato, viene definido en el extenso artículo 101 de la LCSP y es aquel determinado, en el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, por el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según sus estimaciones. Y para el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, por el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el IVA, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios. Este concepto es de notable importancia duranta le fase de licitación y de su obtención (debe calcularse siempre previamente por el poder adjudicador) se determinan, entre otros muchos aspectos del contrato, la publicidad, el procedimiento que deberá seguirse o la clase de recursos que contra los actos de las licitaciones puedan interponer por los interesad@s.
  3. El precio del contrato, el último de estos 3 conceptos y viene fijado en el artículo 102 de la LCSP. y se corresponde con el abono que se hará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe del IVA, que en todo caso se indicará como partida independiente. De esto se infiere que el precio viene fijado por la oferta económica del adjudicatario y, a diferencia de los otros dos, este concepto ya sólo opera una vez se está ejecutando la prestación o ya ha sido totalmente ejecutada. Con respeto a su pago el artículo 198.4 de la LCSP  , como regla general, dictamina que la Administración tiene la obligación de pagar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, y si se demorase, deberá abonar al contratista,  los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 

Así que, como ya habrán podido adivinar, el final de la película se acerca y podemos ver como es «el precio» quien vence este duelo al sol y quien determina el valor de la bolsa del adjudicatario (tenga esta pocas o muchas monedas, que eso ya es harina de otro costal), ahora ya investido como contratista, que ha ganado el contrato público. 

Tengan cuidado ahí fuera 😉