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Blog De Edilocal Abogados

Bienvenidos al Blog de Edilocal Abogados. Desde aquí compartiremos con vosotros nuestra visión del mundo administrativo local. Aportaremos noticias, opiniones, enlaces, y comentarios de interés en esta rama del derecho tan desconocida y tan apasionante.

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25
Sep

ROLECE: EL 7º DE CABALLERÍA AL RESCATE! (de momento...)

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Todo parecía perdido, habíamos pasado el Mississipi del 9 de Septiembre y aún nos quedaban muchas millas para llegar a los soleados prados de las licitaciones tramitadas por el procedimiento abierto simplificado. La nueva ley de contratación había nacido hace poco. Entre sus páginas se proclamaba que todos los autónomos y todas las Pymes eran libres e iguales y que en la tierra de las oportunidades habría siempre un lugar para los previamente inscritos. Hace unos días, al pasar por el último puesto fronterizo, la Junta de Contratación de Aragón nos había prevenido que no continuáramos, que todo el esfuerzo sería en vano. Más allá acechaban los órganos de contratación Apaches, comanches y sioux, conocidos por cortar la cabelleras de los desventurados licitadores que en su caravana no contarán, al menos, con un buen certificado de inscripción en el ROLECE. Pero a pesar de ello cientos, miles de licitadores habíamos entrado en territorio desconocido pertrechados con una única solicitud para figurar en el registro de contratistas del Estado (algo desgastada pues había sido realizada hace ya meses).

 

Todo parecía perdido cuando, de repente, a lo lejos se oye la corneta salvadora de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO, que al galope desciende por la laderas del procedimiento administrativo y en una operación rescate sin igual, bajo el fuego del principio de libre concurrencia a las licitaciones dicta la RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DEL REQUISITO DE INSCRIPCIÓN EN EL ROLECE DEL ARTÍCULO 159 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO:

http://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/informes/RECOMENDACI%C3%93N%2024-09-2018%20SIMPLIFICADO%20ROLECE%201%200.pdf

 

En esta recomendación a los órganos de contratación, el Ministerio de Hacienda nos dice (el subrayado es propio del dictamen):

 

Debemos destacar en este punto dos consideraciones principales. La primera es que el legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores. No puede entenderse de otro modo el hecho de que el propio precepto permita la exigencia del requisito de inscripción en el ROLECE “siempre que no se vea limitada la concurrencia.” En efecto, el legislador sujeta esta condición al máximo respeto a uno de los principios esenciales de la contratación pública, presente en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y que exige mantener la libertad de acceso a las licitaciones. Por tanto, en una situación en que coyunturalmente no es posible respetar este principio esencial, no cabe entender que el requisito de la inscripción sea exigible.

La segunda consideración alude a los efectos de no aplicar el requisito que establece el artículo 159. Como establecía la DT 3ª para el periodo en que temporalmente no se podía exigir la inscripción en el ROLECE la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizaría en la forma establecida con carácter general en la ley. Por tanto, mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general.

 

Salvados! Salvados! Gritaron aliviados los humildes licitadores. Aún no sabían que la conquista de la contratación pública les aguardaba otras tantas sorpresas por el camino...

To be continued.

 

En fin, y analogías del lejano oeste aparte, es claro que por el momento y temporalmente, por vía interpretativa se ha relajado la exigencia legal de figurar en el registro de licitadores del Estado (ROLECE) para poder concurrir a los procedimientos abiertos simplificados. Esto supone un notable respaldo jurídico para aquellos licitadores que, habiendo cumplido con su obligación legal de solicitar la anotación previa en el ROLECE, aún no contaban, a día de hoy, con esa efectiva inscripción. Ya en nuestro anterior post (https://www.edilocalabogados.com/easyblog/entry/obligatoriedad-de-inscripcion-en-el-rolece-no-hay-tiempo-extra) nos preguntábamos sobre la posibilidad de que el Estado, a la vista del atasco administrativo en el que se encontraba el ROLECE, acudiera a “salvar los muebles” y levantará los obstáculos legales para permitir la concurrencia de estas empresas, autónomos y sociedades diligentes. No ha sido mediante una modificación legislativa, como ocurrió con los registros electrónicos, sino por vía interpretativa. No es lo mismo pero bienvenido sea el balón de oxígeno.

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24
Sep

ILEGALIDAD DE LA REGLA DE PROPORCIONALIDAD INVERSA

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Durante todo el año uno llega a perder la cuenta sobre la cantidad de pliegos que pasan por sus manos. Muchas veces los leemos “en diagonal” y sin mucho detenimiento, otras vamos a aspectos concretos que nos demandan los clientes y otras tantas para conocer de qué manera otros órganos de contratación están resolviendo problemas similares.

 

Y en la mayoría de la ocasiones, pueden comprobarlo Vds mismos, cuando entramos en los criterios de adjudicación y vemos la fórmula que se contempla para valorar las ofertas económicas, nos encontramos con esta fórmula matemática o similar (tan sólo varia el número de puntos a otorgar):

P= (55 x Of. Mín.) / Of.

 

Es decir, la oferta económica se valora aplicando un criterio de proporcionalidad indirecta respecto de la oferta más reducida existente, a la que se atribuye la puntuación máxima. Bien, la lógica nos lleva a pensar que la proporcionalidad es siempre justa, es armoniosa, es correcta y que no podría haber mácula legal a tal criterio. O eso pensábamos...

 

Hoy traigo a este blog el reciente Acuerdo 77/2018, de 30 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA): http://www.boa.aragon.es/cgi-bin/ACTA/BRSCGI?CMD=VEROBJ&MLKOB=1037848801313 en el que se viene a estimar el recurso en base a la ilegalidad del criterio de proporcionalidad inversa de valoración del precio.

A este respecto, no puede acogerse –como pretende el órgano de contratación– que la regla de la proporcionalidad directa «presenta inconvenientes cuando todas las proposiciones que se presentan ofrecen bajas muy pequeñas y por tanto la baja máxima obtenida es también muy pequeña. En este caso lo que se produce son unas diferencias de puntuación excesivas para diferencias económicas muy poco significativas, y por ello, se ha considerado más conveniente la fórmula proporcional (inversa)». Cabe recordar así que el principio de utilización eficiente de los recursos públicos es uno de los que actualmente permanece vigentes en el artículo 1º de la LCSP y que la utilización de regla de la proporcionalidad inversa, sin ningún factor corrector, no se cohonesta con dicho principio y conduce a que no «se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las (ofertas) intermedias», como viene manteniendo el TACRC desde su citada Resolución 906/2014 o, más recientemente, en la Resolución 230/2018, de 12 de marzo. Así las cosas, este Tribunal –por cuanto acaba de exponerse– concluye que se ha vulnerado el artículo 1º de la LCSP (el cual también alude, por cierto, al objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto), al considerar que, en consecuencia, el órgano de contratación ha rebasado el margen de discrecionalidad con que cuenta para elegir una fórmula u otra. Por ello, resulta claro que la cláusula 16 del PCAPE, en lo concerniente a la ponderación del criterio precio, no se adecúa a lo establecido en los artículos 1º y 102 de la LCSP, ni tampoco en el artículo 145 de dicho texto legal, cuyo apartado 5º –letra b)– menciona, entre otros, el principio de proporcionalidad como parámetro configurador de los criterios de adjudicación de los contratos. Por todo ello, este aspecto dentro del motivo aducido por la recurrente ha de prosperar, por cuanto la fórmula de valoración del criterio precio del PCAP no resulta conforme a Derecho

 

La doctrina no es nueva, pues el Tribunal de contratación aragonés se hace eco de otras tantas resoluciones del Tribunal Central de contratos del Estado y por la que, en síntesis, como dice el TACPA:

- Se otorga siempre puntuación a todas la ofertas presentadas, incluidas las bajas nulas, esto es (las que igual el tipo de licitación)

- Se reduce significativamente los márgenes entre las ofertas más altas y las más bajas.

 

Un notable “aviso a navegantes” del TACPA que me temo caerá en saco roto, pues el tan de moda “corta y pega” en la redacción de los pliegos es un mal endémico de la administración pública y, al menos, a primer golpe de vista la fórmula matemática de proporcional inversa sin correctores no nos llevaría nunca a considerar que se trata de una fórmula vedada para la valoración de ofertas económicas.

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17
Sep

OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCIÓN EN EL ROLECE: DE MECANO A DYLAN

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No, no era el 7 de septiembre y tampoco era nuestro aniversario. Y sí era el 9 de septiembre de 2018 (que era domingo y por tanto inhábil)

 

Y sí, como bien sabrán muchos de ustedes, a día 10 de septiembre ya es obligatorio para todo licitador estar inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (más conocido como ROLECE) o en los análogos registros autonómicos, si pretende concurrir a cualesquiera de los contratos que bajo el procedimiento abreviado simplificado se den.

 

Bien es cierto que llegado el día 9-S no son pocas las empresas, sociedades y agentes económicos que no se encuentran efectivamente inscritos en estos registros. Esto no siempre es culpa del interesado y esto no siempre es culpa de la administración, ¿o sí?, ¿quién sabe?.  Algún caso ya conocemos que habiendo cursado la inscripción hace varios meses, a fecha de 9 de septiembre de 2018, la administración aún no ha resuelto el expediente: inscribiendo (o no) al licitador en el registro solicitado.

 

De tal manera que por inactividad administrativa, otra vez, se aboca a estos licitadores a un limbo jurídico (por llamarlo de alguna manera) por el que no pueden licitar a ese tipo de contratos a pesar de haber cumplido en tiempo y forma con sus obligaciones administrativas.

 

En este sentido, ya contamos con un primer criterio emitido por una Junta de Contratación Autonómica: Informe 20/2018, de 3 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que, siendo ciertamente clarificador, es poco halagüeño para los anteriores licitadores; pues viene a fijar que no basta con que hayan pedido la inscripción en el registro de licitadores estatal o autonómico sino que  deberá estar efectivamente inscritos, es decir, la administración habrá de haber resuelto expresamente su solicitud.

 

La tramitación de este nuevo procedimiento presenta, entre otras, la especialidad contemplada en el artículo 159.4.a) de la LCSP que exige de forma obligatoria que todos los licitadores que deseen presentar una oferta, se encuentren previamente inscritos en un Registro de licitadores, estatal o autonómico.” […]

Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado” […]

También es una obligación para todos los licitadores que presenten propuestas a partir del 9 septiembre 2018, ya que tan solo podrán optar a los procedimientos simplificados si previamente se han inscrito” […] no bastará para cumplir con esta obligación con haber solicitado la inscripción en el Registro de licitadores antes del 9 de septiembre, sino que el licitador deberá encontrarse ya inscrito en esa fecha, para poder licitar.” […]

Los efectos de silencio administrativo tampoco están previstos de la misma forma, teniendo en unos registros un efecto positivo y en otros, negativo.”

 

Aquí os dejamos el enlace completo con el dictamen de la Junta de contratación aragonesa:

http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/202018.pdf

 

Esperemos que el atasco administrativo, que se vislumbra existe en la administraciones gestoras de los registros de licitadores, se resuelva lo antes posible porque de otro modo nos abocamos a escenarios de licitaciones desiertas y de litigios por responsabilidades patrimoniales de la administración.

 

Una pregunta me surge en todo esto: ¿por qué en este caso, visto lo visto, no ha venido el Gobierno a “salvar los muebles”, como sí ha hecho con la administración electrónica, y ha dictado normativa de urgente necesidad para evitar estas situaciones y que permita la efectiva concurrencia de todas las empresas?

 

Acabando con otra canción, en esta ocasión de Dylan: The answer, my friend, is blowin' in the wind, The answer is blowin' in the wind 

 

 

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20
Dic

LOS LÍMITES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EXIGENCIA DE SOLVENCIA A LAS PYMES

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El principio cualquier licitación de un contrato público pasa por su apertura a todos los empresarios que, por razón de su actividad, puedan realizar la prestación que se establezca en el  objeto del contrato. Pero, por razones de eficacia, sin embargo, se exige garantizar que las empresas que concurren a esa licitación reúnan los requisitos que les permitan, efectivamente, ejecutar el contrato en caso de resultar adjudicatarias.

 

A su vez, y por aplicación del derecho europeo sobre nuestra propia legislación contractual nacional, han de prevalecer las interpretaciones de aquellos principios rectores basados en la concurrencia, no discriminación y transparencia, de tal suerte que, en caso de conflicto con el contenido de unos pliegos que impliquen un limitación a la concurrencia de licitadores, será preciso requerir una justificación previa y suficiente del órgano de contratación a cerca de esa necesidad de solvencia en relación con el objeto del contrato o con los fines que se pretenden satisfacer con él.

 

En estos términos se pronunció la Resolución nº 146/2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, añadiendo, además que: « [...] debe tenerse en cuenta que la relación de proporcionalidad del requisito exigido con el objeto del contrato debe resultar de la necesidad de que se cumpla el primero para que el segundo pueda ser llevado a la práctica de forma adecuada [...]».

 

Por ello cualquier limitación a esa libre concurrencia debe estar previamente justificada y ser proporcionalidad al objeto del contrato , pues supone un impedimento que se impone a las eventuales empresas concurrentes.


Si bien todo este cuerpo doctrinal y legal se recogía en la “anterior” legislación contractual: artículo 62.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (vigente hasta el 9 de marzo del 2018),  ahora es recogido con mayor fuerza por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando, en su exposición de motivos se postula a favor del apoyo e impulso a la PYMES en la licitación pública y lo concreta en sus artículos 74.2 y 87.2. De tal modo que se establece que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida deberá estar vinculada al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo sin que la exigencia de una determinada solvencia económica o financiera suponga, en ningún caso, un obstáculo a la participación en las licitación de la PYMES.

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27
Nov

¿ES POSIBLE LA IMPOSICIÓN DE UN CONCRETO CONVENIO COLECTIVO EN UN CONTRATO ADMINISTRATIVO?

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Polémico, cuando menos, es este asunto por las consecuencias y extensión de los efectos  jurídicos que tienen en el día a día tanto paras las empresas licitadoras y adjudicatarias de contratas públicas cómo para  sus trabajadores.

 

Comenzamos por el artículo 115.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, (aún en vigente hasta la entrada en vigor de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) en el que se establece que:

 

“En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”

 

Pues bien, se puede comprobar cómo en este texto legal nada se exige para que en los pliegos de condiciones administrativas expresamente se fije un determinado Convenio Colectivo. Ello se debe a que por su naturaleza contenido y efectos, una cláusula de fijación de un convenio colectivo aplicable a un contrato administrativo excedería del ámbito propio de los pliegos. Es decir, son dos planos jurídicos distintos. De tal manera que estaríamos en una plano de carácter público, que se circunscribe al contrato administrativo suscrito entre la Administración contratante y empresario adjudicatario, y por otro lado está el plano privado, que engloba  las relaciones laborales entre éste adjudicatario y sus trabajadores.

 

Efectivamente, en este año el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES en su resoluciones nº 11 / 2017 de 13 de enero y en la nº 329/2017 de 06 de abril se ha pronunciado al respecto, estableciendo que se trata de una cuestión ajena a la contratación administrativa:

 

“[...] El TRLCSP no establece que la designación del convenio colectivo aplicable deba formar parte del contenido de los pliegos reguladores del contrato. Además, una designación acertada o equivocada en modo alguno alteraría el convenio colectivo de aplicación, que es una cuestión ajena a la contratación administrativa [...]”

 

En consecuencia los pliegos administrativos no debieran determinar un concreto convenio colectivo aplicable, ni tampoco, y por extensión, establecer ni fijar parámetros que afecten a las condiciones de trabajo del personal que va a participar en la ejecución del contrato, o sobre cuestiones cuya regulación está reservada a la normativa laboral, tales como remuneración, horario, jornada, etc. Pues, son relaciones de carácter únicamente privado-laboral sobre las que correspondería pronunciarse, en su caso, a la jurisdicción del orden social.

 

 

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31
Jul

¿QUÉ HACER ANTE LA MOROSIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN?

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Pareciera ser que nuestra Administración Pública gustara de incumplir la ley. Pareciera ser que fuera de su agrado el engullir ingentes cantidades de facturas para después deglutirlas en un cajón, a la espera de que por mor de la falta de luz y el tiempo transcurrido, estas desaparecieran y se esfumaran. Pareciera ser, por que no decirlo, que esta Administración tuviera un alma sádica y disfrutara viendo como a sus sufridas pequeñas empresas y autónomos les recorre una gota de sudor frío por la espalda cuando llega el cierre del trimestre y aún no han les ha pagado los últimos trabajos que le prestaron.

Pareciera ser, ¿verdad?

Ante esto, como ante otros muchos recodos vitales, se pueden tomar dos alternativas, la primera pasará por el “esperar y callar”: Esperar con resignación cristina a que nuestra factura resucite del “cajón de impagadas” y callar por el miedo a que nos pongan una cruz y pasemos al limbo de aquellos que no volvieron a trabajar para esta Entidad… La segunda, pasa por ser conocedor de los derechos que nos asisten y de hacerle saber a la Administración que los plazos legales son iguales para todos.

Así, y una vez superados los 30 días siguientes de plazo establecido en el art. 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a contar desde la fecha de aprobación de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato respecto a los servicios prestados, la administración entrará en mora y por tanto el apesadumbrado contratista podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, además y tras esa reclamación  transcurre un nuevo plazo de un mes, sin que la Administración conteste, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los contratistas podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

 

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